형법 51조 '범행 후의 정황', 재판에서 혐의를 다투면 형이 무거워질까

"끝까지 부인하면 괘씸죄로 형이 더 나온다던데요." 수사나 재판을 앞둔 사람에게서 자주 듣는 말이다. 억울한 부분이 있어 다투고 싶은데, 다투다가 형만 무거워질까 걱정하는 것이다. 이 걱정에 답하려면 형법 51조, 그중에서도 넷째 항목인 '범행 후의 정황'이 무엇을 뜻하는지부터 살펴보아야 한다.

형법 51조는 형을 정할 때 참작해야 할 사항을 네 가지로 정한다. 범인의 연령·성행·지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기·수단과 결과, 그리고 범행 후의 정황이다. 앞의 세 가지가 범행 당시까지의 사정이라면, 마지막 항목은 범행 뒤에 피고인이 보인 모습 전체를 가리킨다. 피해 회복, 반성, 재범을 막기 위한 노력이 여기에 들어가고, 수사와 재판에서의 태도도 들어간다.

형법 51조 넷째 항목이 담는 것

범행 후의 정황은 양형에서 피고인이 스스로 바꿀 수 있는 거의 유일한 영역이다. 나이나 전과, 범행의 결과는 이미 정해져 있지만, 범행 뒤에 무엇을 했는지는 지금부터 만들어 갈 수 있다. 피해자에게 사과하고 손해를 갚았는지, 같은 잘못을 반복하지 않기 위해 어떤 노력을 했는지, 범행을 숨기려 하거나 증거를 없애려 하지는 않았는지가 모두 이 항목에서 평가된다.

판결문의 양형 이유를 보면 "피고인이 범행을 인정하고 반성하는 점", "피해자와 합의한 점"이 유리한 정상으로, "범행 후 도주한 점", "피해 회복을 위한 노력이 없는 점"이 불리한 정상으로 적힌다. 대부분 형법 51조 넷째 항목에 해당하는 사정이다. 그리고 바로 이 항목에 '형사절차에서 피고인이 보인 태도'가 포함된다는 점에서 부인과 양형의 문제가 생긴다.

혐의를 부인하는 것만으로 형을 무겁게 할 수 없다

대법원은 이 문제에 대해 분명한 기준을 세워 두었다.

대법원 2001. 3. 9. 선고 2001도192 판결

범죄사실을 단순히 부인하는 것을 반성하지 않는다는 인격적 비난요소로 보아 가중적 양형 조건으로 삼는 것은 자백을 강요하는 것이어서 허용되지 않으나, 방어권 행사의 범위를 넘어 객관적이고 명백한 증거가 있는데도 진실 발견을 적극적으로 숨기거나 법원을 오도하려는 경우에는 가중적 양형 조건으로 참작될 수 있다.

이 판결의 출발점은 헌법 제12조 제2항이다. 누구도 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 않는다. 그러니 피고인이 혐의를 부인하거나 진술을 거부하는 것은 보장된 방어권의 행사이고, 이를 이유로 형을 높이면 결국 자백을 강요하는 셈이 된다. 억울한 부분을 다투는 것 자체로 형이 무거워지지는 않는다는 뜻이다.

그러나 한계를 넘으면 달라진다

같은 판결은 단서를 달았다. 객관적이고 명백한 증거가 있는데도 진실 발견을 적극적으로 숨기거나 법원을 오도하려는 시도라면 불리하게 참작될 수 있다고 했다. 예컨대 영상과 감정 결과가 명백한데도 증인에게 거짓 진술을 부탁하거나, 허위 자료를 만들어 제출하거나, 다른 사람에게 죄를 뒤집어씌우는 경우가 그렇다. 이런 행동은 방어가 아니라 사법 절차를 방해하는 것으로 평가된다.

그 사건에서 원심은 피고인 한 사람이 시종 범행의 책임을 회피하는 태도로 일관하는 등 반성하지 않는 점을 양형 이유로 들었고, 대법원은 이를 정당하다고 보았다. 다툼과 회피의 경계는 결국 증거의 상태와 피고인이 다투는 방식에 달려 있다.

공소가 제기되지 않은 사실로 형을 높일 수는 없다

범행 후의 정황을 비롯한 양형 조건에는 또 하나의 한계가 있다. 재판부가 기소되지 않은 다른 범죄를 사실상 처벌하는 방식으로 형을 정해서는 안 된다는 것이다.

대법원 2020. 9. 3. 선고 2020도8358 판결

형법 제51조의 양형조건으로 포섭되지 않는 별도의 범죄사실을 합리적 의심 없이 증명되지 않았는데도 핵심적인 가중 양형조건으로 삼아 사실상 공소가 제기되지 않은 범행을 추가로 처벌한 것과 같은 실질에 이르면 죄형 균형 원칙과 책임주의 원칙을 침해한다.

이 사건에서는 필로폰 수수·투약으로 기소된 피고인의 판결 양형 이유에 기소되지 않은 '판매'가 적혀 있었다. 대법원은 원심이 1심과 같은 형을 선고해 판매 사실을 핵심 가중 요소로 반영했다고 보기는 어렵다며 상고를 기각했지만, 기준은 분명히 했다. 양형은 기소된 범행의 책임을 기준으로 해야 하고, 증명되지 않은 다른 범죄를 끌어와 형을 높여서는 안 된다.

다투면서도 양형을 준비하는 법

그렇다면 일부를 다투는 피고인은 어떻게 해야 할까. 형법 51조 넷째 항목은 반성만을 묻지 않는다. 피해 회복과 재범 방지 노력도 같은 항목에 들어간다.

다투는 부분과 인정하는 부분을 나눈다

공소사실 전체를 부인하기보다 사실관계가 분명한 부분은 인정하고, 억울한 부분만 증거로 다투는 편이 재판부에 신뢰를 준다. 객관적 증거가 명백한 부분까지 부인하면 앞서 본 판례의 단서에 걸릴 위험이 커진다.

피해 회복은 다툼과 별개로 할 수 있다

혐의 일부를 다투더라도 피해자에게 생긴 손해를 회복하려는 노력은 할 수 있다. 다만 피해 회복이 곧 범행 인정으로 해석될까 걱정된다면, 그 취지를 서면으로 분명히 해 두는 방법이 있다. 형사공탁처럼 피해자의 인적사항을 몰라도 할 수 있는 절차도 있다.

재범 방지 노력은 결과와 상관없이 의미가 있다

음주 문제로 사건이 생겼다면 치료를 시작하고, 운전 습관이 문제였다면 차량을 처분하는 것처럼 원인에 맞는 구체적인 조치를 하는 것은 유무죄 다툼과 충돌하지 않는다. 교육이나 치료 이수 자료는 그 자체로 형을 낮춘다고 단정할 수는 없지만, 재범 위험이 줄었다는 객관적인 정황으로 재판부가 살펴보는 자료가 된다.

맺으며

형법 51조가 범행 후의 정황을 양형 조건으로 둔 것은 사람이 잘못 뒤에 어떻게 행동하느냐를 형벌이 외면하지 않겠다는 뜻이다. 그렇다고 다투는 피고인을 벌하겠다는 뜻은 아니다. 대법원은 단순한 부인을 형의 가중 사유로 삼을 수 없다고 했고, 기소되지 않은 사실로 형을 높여서도 안 된다고 했다. 피고인에게 필요한 것은 무조건 고개를 숙이는 것도, 무조건 버티는 것도 아니다. 다툴 것은 증거로 다투고, 회복할 것은 회복하고, 바꿀 것은 바꾸는 것이다. 그 모든 것이 범행 후의 정황으로 판결문에 기록된다.

(재범방지교육원 · 신동우 변호사)

이 칼럼은 2026. 11. 11. 기준 법령과 판례로 쓴 일반적인 법률 정보이며, 개별 사건에 대한 법률 자문이 아닙니다. 양형자료가 특정 결과를 보장하지는 않습니다.

글 신동우 변호사 · 2026. 11. 11.